Certains auteurs considèrent que ce pouvoir de soulever un moyen de droit est limiter à l'ordre public, et d'autres estimes que le juge doit soulever d'offices tous les moyens de droit. Par exemple, la prescription pour le consommateur, que le juge doit relevée d'office. Cela concerne également le caractère de ce pouvoir: faculté ou obligation de relever un moyen de droit? Lorsqu'un texte impose ou interdit au juge de relever un moyne de droit, on suit la disposition, c'est facile. Mais dans le silence des textes, le juge devrait être tenu de relever d'office les moyens de droit reposant sur les faits spécialement invoqués au soutien des prétentions. Pour la Cour de cassation, le relevé des moyens de droit n'est qu'une faculté.

4) Le changement de fondement juridique

L'article 12al3 du CPC décide que le juge ne peut changer le fondement juridique lorsque les parties l'ont lié en vertu d'un accord expresse ou pour les droits dont elles ont le libre disposition, par les qualifications et points de droit auxquelles elles entendent limiter le débat. Mais lorsqu'elles ne l'ont pas lié, le juge peut changer le fondement juridique. Par exemple, le juge change le fondement juridique de la prétention lorsque saisi d'une demande de nullité pour vice du consentement et qu'il va prononcer la nullité pour non-respect d'une condition de forme, requise ad validatem. Le changement de fondement est différent de la requalification, puisque dans l'arrêt Dauvin d'assemblée plénière du 21 décembre 2007, où la Cour a décidé que si le juge doit qualifier et requalifier, il n'est cependant pas tenu de changer le fondement juridique des prétentions. Il s'agit de savoir si on est dans le cas d'une requalification ou d'un changemeent. La différence entre requalification et changement de fondement juridique ne pose pas de problème sur les faits et actes. Si le juge doit estimer que le contrat dont le dol est demandé est un contrat d'entreprise ou de vente, la requalification n'entraîne pas le changement de fondement juridique. Le problème se pose lorsque cela entraîne un changement de fondement juridique. Par exemple, un juge qui rejette la demande de nullité du demandeur, qui en dénonçant les manoueuvres de son cocontractant l'ayant incité à contracter, mais en se fondant sur l'erreur spontanée. Est-ce que le juge a l'obligation de corriger l'erreur du demandeur dans l'expression juridique de sa volonté. Dès lors que le changement juridique procède d'une requalification, avec une obligation de requalifier, cela entraîne un changement de fondement juridique. Il faut préciser que les pouvoirs du juge sur le droit sont triplement limités. D'une part, les parties peuvent, sous certaines conditions, demander au juge de statuer en équité ou le lier sur des qualifications qu'elles ont retenu ou limiter le débat à des points de droit précis. D'autre part, le pouvoir du juge ne peut s'exercer que sur des faits qui sont dans le débat. Enfin, le pouvoir du juge sur la cause ne peut pas entraîner la modification de l'objet. Le changement de fondement juridique à l'initiative du juge n'est possible que si ce qui est demandé est susceptible d'être obtenu sur plusieurs fondements juridiques. Ce juge n'a pas l'obligation de relever la règle de droit. On analyse deux catégories de fait à l'article 7 CPC: les faits dans le débat et les faits adventis, qui sont dans le débat mais que les parties n'ont pas invoqué dans le cadre de leurs prétentions. Ces derniers peuvent être retenus par le juge, mais ce n'est pas une obligation.

Chapitre 2: Le principe du contradictoire

C'est un principe essentiel en procédure civile. Dans le CPC, on parle de principe de la contradiction ou principe du contradictoire. la CEDH considère que le droit à une procédure contradictoire est une des composantes essentielles du procès équitable de l'article 6§1. Cette exigence implique pour une partie la faculté de prendre connaissance des observations et pièces produites par l'autre, ainsi que d'en discuter et la possibilité d'avoir accès à tout élément présenté au juge. En droit interne, il est admis que le principe du contradictoire constitue l'un des aspects essentiels des droits de la défense. Il est présenté dans les articles 14 à 17 du CPC. Les droits de la défense ont une valeur constitutionnelle et contiennent d'autres principes: l'impartialité du juge, la publicité des débats, la loyauté des débats, la motivation des jugements ou l'existence de voies de recours efficaces. Il y a aussi évidemment le principe du contradictoire. Il est considéré en droit interne comme un principe directeur du procès. Pourquoi? D'abord, la contradiction impose le respect de l'adversaire puisqu'il permet à chaque partie d'exposer ses prétentions librement, d'avoir accès aux éléments du débat, en bénéficiant de la protection de l'ensemble des normes du CPC. La contradiction est au delà de ce respect, un instrument de la vérité dans le cadre du procès civil. C'est par la discussion avec les autres parties que le juge pourra construire son syllogisme, coincidant avec la réalité de la situation. C'est par l'exposé contradictoire de leurs prétentions, la libre disposition des moyens invoqués, que le juge pourra comprendre le litige.

Section 1: La contradiction et les parties

La contradiction est un droit pour les parties mais cela implique également des devoirs. Le principe du contradictoire posé par le CPC prévoit l'instauration d'un débat loyal entre les parties dès le début du procès, puis dans son déroulement.

§1: L'introduction de l'instance

L'article 14 CPC dispose que "nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée. On impose l'information des parties pour les juger, la tenue du procès est conditionnée par l'acte de signification. S'il y a un procès non-contradictoire, on peut faire opposition, c'est un recours spécial. Exception à l'article 17 du CPC, qui énonce que "lorsque la loi permet, ou lorsque la nécessité le commande, qu'une mesure soit prise à l'insu d'une partie, qui dispose d'un recours approprié". Ces procédures où la loi et la nécessité le demande, on les connaît, ce sont les instances où le juge ne tranche pas le fond du droit, mais où il est saisi au contraire pour prendre une mesure, comme les ordonnances sur requêtes. Ce principe fondamental est éclipsé, mais le défendeur a toujours un recours pour réintroduire le contradictoire au sein de l'instance. La question qui se pose est sur la nécessité de la durée suffisante pour la partie appelé. Pour que la partie appelée puisse prendre sa défense, il faut du délai. Un délai de comparution est fixé par la loi, pour que les parties se préparent. Article 762 CPC, devant le TJ, le défendeur dispose d'un délai de 15 jours à compte de la signification de l'assignation pour constituer avocat. Devant les juridictions d'exception, la citation doit être délivrée 15 jours au moins avant la date d'instance. Le non-respect de ce délai constitue une cause de non-délai de l'assignation, car cela entrave les droits de la défense.

§2: Le déroulement de l'instance

Dans le cadre du déroulement de l'instance, les parties ont la liberté de porter à la connaissance du juge tous les éléments qu'elles jugent opportuns, et elles bénéficient à ce titre d'une immunité de la défense posée par la loi du 9 juillet 1981, les paroles et écrits prononcés devant les tribunaux ne donnent pas lieu à d'autres poursuites. Autre point concernant les parties, l'article 15 CPC indique que dans le cadre du déroulement de l'instance, les parties doivent se faire connaître mutuellement, en temps utile, les moyens de fait sur lesquels elles fondent leur prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les éléments de droit qu'elles invoquent, afin de chacune soit à même d'organiser sa défense. Il y a donc trois aspects. Déjà, la communication doit être spontanée. Deuxième aspect, la communication doit être globale, en portant sur les moyens de faits, de preuves et de droit, et ce dès l'assignation. Troisième aspect, la communication doit intervenir en temps utile. Cela implique que le demandeur doit laisser à l'adversaire un délai suffisant pour préparer sa défense. On a de nombreuses dispositions du CPC qui mettent en oeuvre cette connaissance mutuelle. Si des pièces ne sont pas spontanément communiqués, le juge peut demander la communication de la pièce. Article 135 CPC, le juge doit également écarter du débat toute pièce dont l'une des parties n'a pas eu connaissance. Précision également, article 15-16, si des conclusions sont déposées tardivement, le juge peut les déclarer irrecevable sur le fondement du principe du contradictoire.

Section 2: La contradiction et le juge

Article 16 CPC qui dispose "le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.

§1: Le juge doit faire observer le principe du contradictoire

C'est la question du drôle du juge. Dans cette mission, le juge est le garant du principe du contradictoire entre les parties. Le juge dispose de nombreux pouvoirs pour s'assurer que chaque partie a eu accès aux éléments du débat. Il peut notamment adresser des injonctions au partie de produire ou communiquer des éléments. Il peut sanctionner des comportements non contradictoires, en écart du débat des éléments pas soumis à la discussion. Il peut aussi intervenir dans l'administration de la preuve. Il peut également contrôler l'exécution des mesures d'instruction, pour s'assurer que l'expert a bien respecté le contradictoire.

§2: Le juge doit observer lui-même le principe du contradictoire

L'article 16 CPC impose au juge en toute circonstance d'observer le principe du contradictoire. À l'article 14, nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue.

A) Le relevé des moyens de fait

Ce sont les éléments factuels. Article 16al2 CPC, le juge ne peut retenir dans sa décision les moyens, explications et documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement. Cela implique une interdiction de prendre en compte un élément de preuve qui n'aurait pas été communiqué en temps utile à l'adversaire. De même pour un élément dont le juge aurait eu connaissance en dehors de l'instance contradictoire, il ne peut pas en tenir compte. En revanche, dès lors que ce document a été communiqué sans qu'il y ait eu de contestation des parties, le juge ne peut pas débouter le demandeur au seul motif que cette pièce ne figure pas matériellement dans le dossier. Cela implique que le juge doit solliciter des observations aux parties.

B) Le relevé des moyens de droit

Les difficultés sont apparues relativement aux règles de droit que le juge peut relever d'office. L'article 16al3 précise et impose au juge d'inviter préalablement les parties à présenter leurs observations concernant les moyens de fond relevé de la loi, mais aussi des moyens de procédure. Par exemple, lorsque le juge relève une exception de procédure in limenitis. La jurisprudence a cependant posé des exceptions à cette obligations, trois exceptions pour lesquelles la Cour de cassation considère que le juge peut relever une règle sans que les parties n'aient été amenées à s'expliquer sur cette dernière. Premier cas, en l'absence de fondement juridique invoqué par les parties. C'est le cas où aucune partie n'a proposé de qualification juridique à sa prétention, le juge est donc dispensé d'appliquer le contradictoire. En matière de requalification, le juge doit respecter le principe du contradictoire, dès lors que l'une des parties a précisé une qualification juridique, si le juge requalifie, les parties doivent s'exprimer sur la nouvelle qualification.

Deuxième exception, dans le cadre d'une violation des droits de la défense par l'une des parties. Le juge n'a pas à provoquer les explications des parties lorsqu'il relève d'office le moyne de droit tiré de la violation des droits de la défense. C'est dans cette situation que la Cour permet au juge de rejeter des pièces produites tardivement.

Troisième exception, lorsque le moyen est dans le débat, alors le juge n'est pas obligé de faire s'expliquer les parties, notamment lorsque le juge vérifie que les conditions de la règle de droit invoqué sont remplies. Par exemple, le juge est saisi de la preuve par témoin a la possibilité de relever d'office l'impossibilité d'établir par témoignage l'absence ou la fausseté de l'acte juridique, car celle-ci ne peut se faire que par écrit. Autre exemple jugé en jurisprudence, le juge qui relève d'office l'irrecevabilité de l'exception de procédure invoquée par le défendeur n'a pas à demander des expliquations aux parties. Le juge doit demander une explication quand le moyne de droit est différent de celui invoqué par les parties.

Une question s'est posée, de savoir si la jurisprudence n'avait pas abandonné de la théorie du moyen dans le débat, avec deux arrêts du 5 juillet 2018 et 17 juin 2021, la Zème Civ de la Cour de cassation a décidé d'application le principe de la contradiction dans ce cas là, il y a donc un questionnement. C'était une exception, mais les arrêts disent le contraire. Dans les procédures orales, on a une présomption puisque les prétentions et les moyens sont présumés, sauf preuve du contraire, avoir été contradictoirement débattues à l'audience, sauf en cas de défaut de comparution du défendeur. De même, les documents sont présumés avoir été débattus contradictoirement.

Section 3: Le contradictoire et le ministère public

On va voir le rôle du ministère public, quel type de partie est-il vraiment.