Il faut distinguer le cas où le juge est incompétent et le défaut de cadre d'ouverture à référer. Dans ce cas, le juge des référés n'est pas incompétent, mais il n'y a pas lieu à référer, donc la prescription n'est pas interrompue. Par exemple, on a une prescription biennale en droit des assurances, donc deux, au delà duquel un contrat d'assurance ne pourra pas faire l'objet de la contestation. Ici, l'assureur saisit le juge des référés au 23ème mois et rend sa décision au 25ème mois. Deux hypçothèses. La première est que le juge se déclare incompétent. La deuxième est que le juge est saisissable, mais que la créance est sérieusement contestable, donc il n'y a pas lieu à référer. Il n'y aura donc pas d'effet imprescriptif. Cela implique que s'il y a une créance sérieusement contestable, il invite les parties à se pourvoir ailleurs, sauf qu'on est au 25ème mois, et la prescription a éteint le droit à l'action.

Il y a aussi la technique de la passerelle. S'il y a urgence, le juge des référés, pour accélérer le traitement des litiges, utiliser cette technique. Elle consiste à renvoyer le demandeur à saisir le juge du fond, après avoir fixé la date d'audience. C'est l'article 837al1 CPC.

Concernant le délai de prescription, en matière civile il y a eu une grande réforme par la loi du 17 juin 2008, avec une protection plus large des justiciables. Les délais sont passés de 30 ans à 5 ans pour les actions mobilières, et 30 ans pour les actions immobilières. Les articles sont 2238 et s. L'article 2239 indique que la prescription est suspendue lorsque le juge fait droit à une demande de mesure d'instruction présentée avant tout procès. Lorsque l'on a une mesure d'instruction présentée avant tout procès, le juge peut interrompre la prescription, mais que pour les référés in futurum.

2) Le déroulement de la procédure

Différence entre cette procédure des référés et la procédure classique traditionnelle, c'est qu'elle est plus rapide et beaucoup moins formaliste. Le juge des référés doit statuer le jour de l'audience. Mais il doit s'assurer que le défendeur a disposé d'un temps suffisant entre l'acte de saisine du juge des référés et l'audience pour préparer sa défense. La représentation par un avocat n'est pas obligatoire devant le juge des référés, mais si on veut le faire, il faut respecter les règles propres à chaque juridiction. Le juge statue à juge unique, donc le président, le délégué ou le JCP. Il est aussi possible de tranférer à la juridiction collégiale qui va statuer en référé. Une fois que l'audience a eu lieu, le juge rend une ordonnance.

C) L'ordonnance de référé et les voies de recours

L'ordonnance de référé est la décision du juge des référés, et présente deux catactères principaux. Déjà, le juge des référés ne statue pas au fond du droit, donc l'ordonnance n'a pas autorité de la chose jugée. L'autorité de la chose jugée est l'immutabilité de la décision du juge. Or, sans cette autorité de chose jugée, une fois l'affaire présentée au fond, le juge du fond n'est pas lié par cette ordonnance, n'est pas obligé de la suivre. Si l'ordonnance n'est pas suivie, elle devient caduque, et par exemple la provision devra être remboursée. Elle a cependant une autorité au provisoire, puisque c'est le juge du provisoire, et ne peut donc être modifiée ou rapportée qu'en cas de circonstances nouvelles, article 488 CPC. Le deuxième caractère essentiel de cette ordonnance est qu'elle est exécutable de droit à titre provisoire. Le gagnant de première instance peut exécuter immédiatement l'ordonnance de référé.

L'article 490 du CPC envisage deux voies de recours contre les ordonnances de référé: l'appel et l'opposition, dans un délai de 15 jours à compter de la notification de l'ordonnance. L'opposition, c'est quand un individu était absent du procès, avec un défaut de contradictoire, on réouvre le procès. Pour que le jugement soit rendu par défaut, il faut trois conditions. La première est que le défendeur n'a pas été cité à personne, l'assignation ne lui a pas été remise en main propres. Deuxième condition, le défendeur n'a pas comparu au procès. Troisième condition, un jugement en dernière instance, non-susceptible d'appel. L'opposition est ouverte par le juge, qui permet de rétablir le contradictoire.

§2: Les ordonnances sur requête

Ces requêtes sont posées à l'article 439 CPC: "l'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non-contradictoirement dans les cas où le requêrant est fondé à ne pas appeler de partie adverse. Non-contradictoirement, cela signifie qu'une partie n'est pas informée. La juridiction des requêtes est exercée par le président des juridictions, ou la personne à qui il délègue, sauf CPH et Cour de cassation. La requête doit être présentée au président du TJ, la juridiction de droit commun en matière de requête. L'ordonnance sur requête ne peut être prise que dans les cas prévus par la loi. Sa procédure est rapide mais non-contradictoire. L'ordonnance est immédiatemment exécutable et peut être attaquée par voie de recours.

A) Le domaine des ordonnances sur requêtes

Le requêrant qui saisit le juge est fondé à ne pas appeler de parties adverses. Mais dans quelles circonstances? Dans deux séries de situations, il peut le faire. Première situation, lorsque la loi le prévoit, le requêrant n'appelera pas de partie adverse, comme les mesures d'instruction in futurum. Deuxième situation, lorsque les circonstances exigent qu'une mesure urgente ne soit pas prise contradictoirement. L'idée générale est que ces circonstances supposent que l'efficacité de la mesure est subordonnée à la discrétion. Si la discrétion est nécessaire, le législateur permet de déroger au principe du contradictoire. Par exemple, pour procéder à un constat d'adultère, il faut une procédure sur requête qui soit discrète.

B) La procédure des ordonnances sur requête

Cette procédure est non-contradictoire, elle est donc simple, elle doit aller vite en raison de l'urgence. Le juge est saisi par la remise d'une requête, avec une instruction secrète et le plus souvent écrite, le juge dans le cadre de cette procédure va statuer au seul vu des documents remis au moment du dépôt de la requête. Il a toujours la possibilité de demander des éclaircissements aux parties. L'ordonnance sur requête doit être motivée, le juge doit expliquer, justifier pourquoi il y a une exception au principe du contradictoire. La minute, l'original de l'acte, est remise au requêrant et le double est conservé au greffe du terminal.

C) Les effets de l'ordonnance sur requête et les voies de recours possibles

Finalement, on retrouve des similitudes avec les ordonnances de référé. Comme ces dernière,s l'ordonnance sur requête n'a pas autorité de chose jugée au principal, puisqu'elle est provisoire. Elle a cependant autorité au provisoire. Cette ordonnance de référé est également exécutoire de plein droit au seul vu de la minute. Dès que l'ordonnance est rendue, le demandeur peut procéder à l'exécution de la mesure sur présentation de l'ordonnance. Il peut la faire exécuter sans notifier la partie adverse. Concernant les voies de recours, deux hypothèses, en fonction de la réponse du juge. Si le juge refuse de faire droit à la requête, le requêrant peut interjeter appel. Lorsque, a contrario, le juge fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l'ordonnance. Il y a une distinction entre selon que le juge fait droit à la requête ou refuse, article 496 "s'il n'est pas fait droit à la requête, appel peut être interjeté dans les 15 jours". Si le juge fait droit à la requête, tout intéressé peut demander à revenir devant le même juge, le recours n'est alors soumis à aucun délai. Le juge doit rechercher si la mesure nécessitait obligatoirement une obstruction au principe du contradictoire. S'il refuse de rétracter sa décision, il est possible de faire appel.

Section 2: La juridiction gracieuse

Cette juridiction gracieuse est définie à l'article 25 du CPC: "le juge statue en matière gracieuse lorsqu'en l'absence de litige, il est saisi d'une demande dont la loi exige, en raison de la nature de l'affaire ou de la qualité du requêrant, qu'elle soit soumise à son contrôleé. La matière gracieuse est soumis à trois conditions cumulatives posées dans le cadre de cet article. Première condition, l'absence de litige, pas de contentieux entre deux ou plusieurs parties. Deuxième condition, l'obligation de recourir au juge. Cette obligation emporte que seul relève de cette matière gracieuse les demandes que la loi soumet à son contrôle. pourquoi la loi exige-t-elle de soumettre la demande au juge? La loi permet au législateur de contrôler certaines demandes. L'objectif est de subordonner la volonté des parties à l'approbation du juge. La juridiction gracieuse est une juridiction par détermination de la loi, et non naturelle. Elle a aussi évolué avec les transformations de la société, puisque l'intervention du juge s'est élargie. En principe, elle est imposée pour la détermination de la nature d'un acte. Il y a un accord entre les parties que le juge valide. Dernière condition, le contrôle du juge. Ce contrôle du juge est la manifestation de son pouvoir juridictionnelle, mais les modalités de son contrôle vont être variables, il y a déjà des situations où le juge reçoit une demande, par exemple une demande d'autorisation ou d'homologation. Le juge se limite à un contrôle de légalité objectif. Le juge va ainsi vérifier l'identité du ou des demandeurs, il va vérifier que les délais prévus par la loi ont été respectés, que la forme prévue pour la demande est régulière, ou d'autres détails. Il contrôle les éléments. Dans d'autres cas, le juge peut être investi d'un contrôle d'opportunité de l'acte. Par exemple, pour l'adoption, le juge ne fera droit à cette adoption que s'il exige que la demande est conforme à l'intérêt de l'enfant.

Chapitre 2: Les actes du juge

Si le juge a pour fonction de dire le droit, art 12 CPC, tous les actes du juge n'ont pas la même nature juridique et donc pas le même régime juridique. Il y a une distinction entre ses actes qui ont pour découle de son pouvoir de dire le droit, on parle d'acte juridictionnels, qui vont obtenir des effets juridiques particuliers, et à côté les autres actes judiciaires qui n'ont donc pas les mêmes effets. La problématique est que la question va se poser a posteriori.

Section 1: Les actes juridictionnels

§1: Les critères de l'acte juridictionnel

L'acte juridictionnel n'est pas défini par le CPC. C'est la doctrine qui a créé une définition. la doctrine a classé les actes du juge pour déterminer le caractère et le régime de chacun, mais cette notion a effecivement donné lieu à des débats, car il était difficile de se mettre d'accord dessus. Tout d'abord, l'acte juridictionnel est issue du juridictio, le pouvoir de rendre des jugements pour résoudre les conflits. Par opposition, l'imperium est le pouvoir de donner des ordres, de disposer de la chose publique, de mettre à exécution. En procédure civile, il y a un théoricien très important, Henri Motulski qui écrivait que l'acte juridictionnel "est un acte qui émane d'un organe judiciaire qui est rendu selon les formes d'une procédure et qui tranche une prétention concernant une situation juridique par application d'une règle de droit". Concrètement, sa définitionmet en avant un organe judiciaire, qui au cours d'une procédure, va trancher un litige conformément à une règle de droit. Cette définition est la définition reprise par la CEDH, qui précise qu'un tribunal se caractérise par son rôle juridictionnel qui consiste à trancher toute question relevant de sa compétence sur la base de normes de droit à l'issue d'une procédure organisée, décision du 29 avril 1998, Belilos c Suisse. Cette activité juridictionnelle, dans sa plénitude, consiste pour le juge à se prononcer définitivement sur une affaire. Il se prononce sur le bien-fondé de la demande, sur sa conformité au droit, dans un jugement définitif. Constitue un jugement sur le fond celui qui se prononce sur tout ou partie du principal, sur les prétentions du demandeur.

Par analogie, la juridiction provisoire pourrait être le pouvoir de prononcer des mesures à titre provisoire. Les actes du juge des référés ou des requêtes seraient des décisions provisoires. Mais qu'en est-il des juridictions gracieuses, est-ce que les décisions prises en matière gracieuse, en l'absence de tout contestation, relève de l'activité juridictionnelle? Il y a donc un débat en doctrine pour savoir si ce sont des actes juridictionnels ou non.