§2: Le gérant

A) La nomination du gérant

1) La nomination du gérant

L'article L221-3 du Code de commerce pose le principe selon lequel tous les associés sont gérants, sauf clause statutaire contraire. Les statuts peuvent prévoir aussi qu'un non-associé soit gérant. Cela peut être une personne physique ou morale. Il faut faire attention, les règles ne sont pas exactement les mêmes selon qu'on le nomme dans les statuts ou par décision d'associé. il faut distinguer le gérant statutaire et le gérant non-statutaire. Si les statuts prévoient que les associés ne sont pas automatiquement gérants, il faut prévoir si le gérant peut être nommé à l'unanimité ou à la majorité des associés. Il faut publier la nomination d'un gérant.

2) Le cumul des fonctions avec un contrat de travail

Aucun texte n'interdit le cumul, mais ce n'est pas interdit quand le gérant n'est pas associé en même temps. Il faut un lien de subordination, un travail effectif, des fonctions distinctes avec sa fonction de gérant. Pour le gérant associé, un autre problème survient, c'est que l'associé de la SNC est commerçant (celui qui fait des actes de commerce de manière indépendante). Or, le salarié est subordonné, donc les qualités de commerçant et de salariés sont par nature incompatibles, la jurisprudence est donc hostile à ce cumul. Elle a admis qu'un associé commerçant tenu des dettes indéfiniment et aussi salarié pouvait être cumulées quand il devait payer ses dettes.

3) La révocation du gérant

On a des hypothèses prévues à l'article L221-12 qui prévoit différents cas, et c'est là qu'il faut distinguer le gérant statutaire ou non. Premier cas de figure, quand tous les associés sont gérants, ou un ou plusieurs associés sont gérants statutaires. Dans ce cas là, la révocation d'un gérant doit être décidée à l'unanimité des autres associés. Cette révocation entraîne la dissolution de la société à moins que la continuation ne soit prévu dans les statuts ou que les autres associés la décident à l'unanimité. Le gérant révoqué a le droit dans ce cas là de demander son retrait, donc le remboursement de ses parts sociales.

Deuxième cas de figure, si on a un gérant associé non statutaire. Il est révocable selon les modalités fixées dans les statuts, à défaut à l'unanimité des autres associés, dans ce cas là cela n'entraîne pas la dissolution de la société.

Troisième cas de figure, le gérant n'est pas un associé. Dans cas là, il est révocable dans les conditions fixées par les statuts, à défaut à la majorité des associés. Dans tous les cas, c'est une révocation pour juste motif.

4) La responsabilité du gérant

Le seul texte parlant de la responsabilité du gérant dans la SNC, c'est l'article L221-3al2 qui ne parle que du gérant personne morale, pour dire que les dirigeants de cette personne morale sont responsables comme s'ils étaient eux-mêmes dirigeants de la société, mais il n'y a pas d'autre texte. Le dirigeant tire ses pouvoirs de la loi, donc pas de contrat, donc c'est délictuel, on utilise l'article 1240 du Code civil (pas de texte spécial, pas de contrat). Ici, on cherchera une faute du gérant dans l'exercice de ses fonctions. AU niveau de la responsabilité pénale, la plupart des infractions spécifiques de dirigeants de sociétés ne s'appliquent pas au dirigeant de SNC.

B) Les pouvoirs du gérant

Dans le silence des statuts, le gérant peut faire tous les actes de gestion dans l'intérêt de la société, dans la limite des pouvoirs réservés aux associés, article L221-4. On peut avoir des situations de cogérances. On retrouve les mêmes règles que dans les autres sociétés, en cas de cogérance tous les gérants ont les mêmes pouvoirs et ont un droit d'opposition à un acte d'un autre gérant. L'opposition n'a d'effet que si le tiers en est informé. On retrouve l'idée que les clauses limitatives des pouvoirs sont inopposables aux tiers. Dans les rapports avec les tiers, le gérant est le représentant de la société, et il n'engage valablement la société que pour les actes entrants dans l'objet social.

Section 3: La responsabilité des associés de SNC

Les associés sont tenus des dettes sociales, c'est rappelé à l'article L221-1al1 du Code de commerce. Ils répondent indéfiniment des dettes sociales, c'est qu'ils sont tenus de manière solidaire, ils ont une responsabilité indéfinie et solidaire. Il s'agit d'une responsabilité subsidiaire par rapport à la société, le créancier doit d'abord s'addresser à la société, mais la ressemblance s'arrête là, puisqu'ici les créanciers n'ont qu'à vainement mettre en demeure la société de payer par acte acte judiciaire pour pouvoir agir contre les associés. Si au bout de 8 jours, le créancier n'a pas reçu de paiement, il peut demander le règlement de la totalité de la dette à un associé.


Thème 3: Le contrôle et la gestion

On peut avoir des problèmes, des difficultés, avec le statut du dirigeant, on peut craindre que du fait de sa position, son pouvoir, il en abuse pour se faire octroyer des rémunérations excessives ou des avantages particuliers. Le droit des sociétés a donc instauré des règles plus ou moins techniques pour éviter ou gérer des situations de conflit d'intérêts. On va voir certaines mesures de contrôle, par les associés ou un tiers indépendant

Chapitre 1: Le contrôle des conventions passées entre la société et ses dirigeants

Section 1: La société anonyme

§1: Les différentes conventions

On a une procédure de contrôle instaurée dans la SA, procédure intervenant lorsqu'une convention est passée entre la société personne morale et certains dirigeants ou associés de la société. Ces conventions sont classées en trois catégories: conventions interdites, conventions réglementées, conventions libres.

A) Les conventions interdites

Dans la SA, les conventions interdites sont réglementées à l'article L225-43 pour la SA à conseil d'aministration et -93 pour la SA à conseil de surveillance. Le champ de l'interdiction est assez simple à cernes, puisqu'il concerne certains types d'actes passés au bénéfices de certaines personnes. On a quatre types de contrats visés par le texte. Il s'agit des emprunts, des comptes courants, des découverts et des cautionnements. Il y a aussi l'aval, une sorte de cautionnement. C'est le cas que si ces actes sont consentis par la société. Le texte vise certaines personnes à l'égard de qui ces conventions sont interdites. La convention sera nulle si le cocontractant bénéficiaire est soit un administrateur personne physique, le DG, un DGD, un représentant des personnes morales administrateur, un membre du directoire ou un membre personne physique du conseil de surveillance. Ce type de contrat n'est par interdit avec un associé, et aussi les dirigeants personnes morales. Les dirigeants personne morale ne sont pas visées, permettant de faciliter des conventions entre des sociétés d'un même groupe. Les textes prévoient que l'interdiction s'étend à toute personne interposée, pour éviter des fraudes. Il y a un autre assouplissement, tenant à la branche d'activité. Dans les deux textes, l'interdiction ne s'applique pas lorsque la société est un établissement bancaire. La sanction est la nullité absolue, alors qu'elle devrait être relative. Si elle est absolue, tout le monde peut demander la nullité, alors que relative, la personne à protéger doit demander la nullité. La règle vise à protéger la société. Elle peut aussi être relevée d'office par le juge.

B) Les conventions libres

Article L225-39 ou L225-87 du Code de commerce qui dispose que sont libres les conventions portant sur des opérations courantes à des conditions normales. Les deux conditions sont donc une opération courante, donc habituelle selon l'activité de l'objet social de la société. Il faut également que l'opération soit conclu à des conditions normales, on va donc regarder le contenu de l'acte, avec des conditions de garantie, de prix, de livraison, etc. Ces conventions ne nécessitent pas le respect d'une procédure particulière pour être passées, puisqu'elles ne font pas peser de risque pour la société. En 2019, la loi Pacte a instauré un contrôle de ces conventions libres dans les sociétés côtées. C'est l'article L22-10-12 du Code. Dans ces sociétés, le conseil doit mettre en place une procédure pour vérifier que les conventions dites libres remplissent bien les deux conditions.

C) Les conventions règlementées

On les appelle conventions règlementées car elles sont soumises à une procédure spéciale pour protéger les intérêts de la société. Le champ des conventions règlementées est prévu par l'article L225-38 dans la SA à conseil d'administration, et L225-87 dans la SA à directoire. Les textes visent les conventions passées entre la société et le DG, un DGD, un administrateur, un membre du directoire, un membre du conseil de surveillance, et les actionnaires détenant plus de 10% des droits de vote. Les dispositions spéciales s'appliquent à d'autres sociétés dans laquelle la personne expressément visées peut avoir des intérêts. Il faut penser que le dispostif peut s'appliquer même avec interposition. Arrêt de 2018 avec un bail signé entre une SA et une SCI, propriétaire du local loué. Or, le DG de la SA locataire était associé de la SCI. Le juge a donc considéré que ce DG avait un intérêt direct à la conclusion de ce bail, même avec un contrat entre deux sociétés. Les conventions seront des contrats, pas des actes unilatéraux, et seront définies négativement: ne portant pas sur des actes courants ou ne sont pas conclues à des conditions normales. Donc des conventions pas libres.

§2: La procédure de contrôle

C'est en cinq phases, il y a une phase préalable pendant laquelle il faut une autorisation. Il y a d'abord une étape d'information. La personne intéressée de la convention doit informer le conseil. Deuxième étape, le conseil va voter sur l'autorisation ou non de cette convention. Désormais, il est prévu dans l'article L225-40 ou 48 que si la personne intéressée fait partie du conseil, elle ne peut prendre par ni aux délibérations ni au vote sur l'autorisation. Avant, on lui interdisait simplement de voter, maintenant on lui interdit de participer au débat. Si le conseil refuse d'accorder l'autorisation, pas de signature. Si l'autorisation est donnée, l'intéressé peut signer la convention avec la société. S'ouvre alors la phase postérieur de contrôle. S'il y a un CAC, il faut l'informer de l'existence de la convention dans un délai d'un mois après la signature, et il va établir un rapport (rapport spécial sur les conventions règlementées). S'il n'y a pas de CAC, c'est le président du conseil qui va établir ce rapport, même si c'est lui qui est intéressé à la convention. Ce rapport est mis à la disposition des associés au moins 20 jours avant la réunions de l'AGO, ce qui va permettre à l'AGO d'approuver ou non la convention. C'est la dernière phase, l'approbation. Si la personne intéressée est actionnaire, elle ne prend pas part au vote. Concernant la sanction, cela dépend de l'étape de la procédure pas respectée. Si la convention a été signée sans être autorisée par le conseil, la sanction est la nullité de la convention, mais cette nullité ne sera prononcée que si la convention a eu des conséquences dommageables pour la société, article L225-42 ou -90 selon le type de SA. Le but de la procédure est de protéger les intérêts de la société. Si la convention ne lèse pas les intérêts de la société, pas besoin d'annuler la convention, puisque le dirigeant n'a pas profité de sa situation. Cette action en nullité se prescrit par 3 ans à compter de la conclusion de la convention ou de sa révélation si elle a été dissimulée. Ici, c'est une nullité relative, seule la société peut la demander. Deuxième possibilité, la convention a été autorisée mais pas approuvée en AGO. La sanction, L225-41 ou L225-49, est que la personne intéressée supportera les conditions préjudiciables de la convention pour la société, c'est donc une responsabilité simple. Que passe-t-il quand il s'agit d'une convention à exécution successive? Faut-il la refaire à l'avenir? Les conventions approuvées dont l'exécution se poursuit doivent être analysées chaque année par le conseil.

Section 2 : Dans la SARL

§1 : Les différentes conventions

On retrouve le même triptyque. Concernant les conventions interdites dans la SARL, leur domaine est délimité par l'article L223-21, ce sont exactement les mêmes types de contrat visés dans le texte que pour la SA. L'interdiction va s'appliquer quand ce contrat est passé par la société au bénéfice soit d'un gérant soit d'un associé personne physique. C'est interdit aussi quand il y a une personne interposée. La sanction est la même, la nullité absolue.

Pour les conventions libres, on utilise l'article L223-20, on a exactement la même définition que pour la SA, et mêmes critères.

Les conventions règlementées sont prévues par l'article L223-19. Le texte ici vise les conventions passées directement ou indirectement entre la société et l'un de ses gérants ou associés.

§2 : La procédure de contrôle

Le contrôle va être a posteriori. Il y a juste un cas où l'on aura une autorisation préalable, quand la convention est conclue par un gérant non associé et qu'il n'y a pas de CAC, L223-19al2. Dans ce cas précis, il faut une autorisation préalable de l'assemblée. Hormis ce cas là, la procédure se déroule a posteriori. Une fois la convention signée, le gérant doit établir le rapport spécial sur les conventions règlementées, ou le CAC s'il y en a un. Ce rapport est présenté à l'assemblée générale ordinaire pour approbation. La sanction est la même en cas de défaut d'approbation, il n'y en aura que s'il y a des préjudices pour la sociétés, ils seront mis à la charge du cocontractant. Le délai est de 3 ans à compter de la signature de la convention ou de sa découverte en cas de dissimulation.

Section 3 : Dans les autres sociétés

§1 : Dans la SAS
§2 : Dans les sociétés en commandite
§3 : Dans les sociétés civiles