§2: Les règles de calcul des effectifs

Les règles sont à l'article L1111-2 et 3. Ces règles sont nuancées, complexes, dans la mesure où les formes d'emploi sont aujourd'hui diversifiées et où l'objectif du législateur dans la matière est de coller à la réalité de l'entreprise. S'ajoute une difficulté, éviter que le calcul des effectifs ne dissuadent les employeurs d'embaucher les salariés, en particulier les plus vulnérables, les personnes les plus éloignées de l'emploi. Certaines personnes sont exclues du compte des effectifs, sachant néanmoins que les règles peuvent être partiellement revues pour être mise en conformité avec le droit de l'UE.

A) Les modalités de prise en compte des salariés dans le calcul de l'effectif

Elles résultent de l'article L1111-2. Le texte envisage plusieurs cas de figure. Il prévoit d'abord que tout salarié titulaire d'un CDI et travaillant à temps complet compte pour une unité. Il en est ainsi y compris si le salarié est en préavis de rupture du contrat. Les travailleurs handicapés et à domicile sont soumis à la même règle. Un télétravailleur à 100% chez lui compte quand même. Deuxième cas de figure, modalité de prise en compte, le texte prévoit que sont pris en compte au prorata de leur temps de présence dans l'entreprise au cours des douze derniers mois les salariés suivants: les salariés titulaires d'un CDD sauf lorsqu'ils remplacent un salarié dont le contrat est suspendu, auquel cas le salarié sous CDD remplaçant le salarié sous CDI ne compte pas, mais le salarié sous CDI comptera. La règle est un peu la même pour les intérimaires. Ils vont être pris en compte dans l'effectif de l'entreprise d'accueil mais aussi dans l'effectif de l'entreprise de travail temporaire, leur employeur. Il en va différemment lorsqu'ils remplaçent un salarié absent. Ces intérimaires sont pris en compte dans l'effectif de l'entreprise utilisatrice, mais ils ne sont ni électeurs ni éligibles dans cette entreprise, ils le sont cependant dans l'entreprise de travail temporaire. Sont également pris en compte les salariés mis à disposition d'une entreprise utilisatrice par leur employeur. L'hypothèse visée ici est celle de la sous-traitance. Les salariés des sous-traitants sont pris en compte comme les salariés de l'entreprise d'accueil à condition qu'ils y travaillent depuis un an. C'est le résultat d'une évolution jurisprudentielle. Cette idée d'intégration à la collectivité a été dégagée par la jurisprudence, elle demeure dans cette dernière et a conduit la Cour de cassation à décider que les salariés en question ne sont pris en compte dans l'effectif de l'entreprise utilisatrice que s'ils sont mis à sa disposition de façon exclusive par leur employeur. Il ne faut pas que leur présence dans les locaux de l'utilisateur soit ponctuelle. C'est ce qu'il résulte d'un arrêt Heppner du 14 avril 2010. Cela signifie qu'une entreprise faisant appel à un prestataire de services, comme une entreprise de nettoyage, va bénéficier de la mise à disposition de travailleurs nettoyant les locaux. Mais ces salariés vont effectuer quelques heures chez ce client, quelques heures chez un autre, ainsi de suite, ils ne sont pas affectés exclusivement au donneur d'ordre. On ne pourra pas considérer qu'ils sont liés de manière étroite à l'utilisateur, et ne seront donc pas pris en compte. C'est la durée du contrat, de la mission, que l'on prend en compte.

Un autre cas est rpévu par l'article, les travailleurs à temps partiel. Ils peuvent être embauchés en CDI ou en CDD, c'est ceux dont la durée de travail contractuellement prévue est inférieure à la durée légale. Ces salariés, peu importe la nature de leur contrat, sont pris en compte en divisant le total des horaires inscrits dans le contrat par la durée légale du travail ou le cas échéant la durée conventionnelle, ou la durée appliquée dans l'entreprise. Autrement dit, ils sont pris en compte dans l'entreprise au prorata de la durée prévue dans leur contrat de travail. Un salarié à mi-temps vaut un demi. S'agissant des personnels de direction, lorsqu'ils ont la qualité de salarié, ils sont pris en compte dans les effectifs de l'entreprise au même titre que tous les autres salariés. La jurisprudence n'a pas toujours eu cette position, et pendant longtemps les juges considéraient que ces salariés particuliers devaient être exclus de l'effectif. C'était assez criticable, car il n'y avait pas de raison de les écarter.

B) Les salariés exclus du décompte

C'est l'article L1111-3 qui précise les règles. Ce texte prévoit l'exclusion des apprentis, mais aussi les salariés titulaires d'un contrat de professionnalisation. Il y a aussi les salariés titulaires de contrats aidés qui vont être exclus de l'effectif, c'est-à-dire les emplois subventionnés, comme les emplois d'insertion. Pour les salariés en apprentissage et en contrat de professionnalisation, l'exclusion est justifiée par l'objet du contrat. Ici, l'entreprise va participer à la formation du salarié. Pour les contrats aidés, c'est la fragilité du public qui justifie l'exclusion. Cependant, la conformité de ces exclusions aux normes supralégales a posé problème. S'est posé tout d'abord la question de savoir si ces exclusions ne revenaient pas à priver ces salariés de leur droit fondamental de participer, par l'intermédiaire de leurs représentants, à la détermination de leur conditions de travail et à la gestion de l'entreprise. Est-ce que c'est conformé à l'alinéa 8 du préambule de 1946? Il s'est aussi posé la question de savoir si ce texte était en contradiction avec le droit de l'UE, posant le principe du droit à l'information-consultation des travailleurs. La question des contrats en alternance a été écarté. Les discussions se sont concentrées sur les contrats aidées. L'article L1111-3 a fait l'objet de deux recours, une QPC transmise par la Cour de cassation au Conseil constitution et une question préjudicielle de la Cour de cassation présentée à la CJUE pour vérifier la conformité d'une disposition au droit de l'UE. Pour le Conseil constitutionnel, l'exclusion de catégories de salariés ets compatible avec le principe de participation dans la mesure où le Conseil estime que ces travailleurs sont dans une situation particulière, décision du 20 avril 2011. En revanche, la CJUE a jugé la disposition contraire au droit de l'UE, décision du 15 janvier 2014, affaire C176/12. Pour la CJUE, exclure les salariés en contrat aidé est contraire à l'article 27 de la charte des droits fondamentaux de l'UE telle que précisée par la directive du 11 mars 2002 sur l'information et consultation des travailleurs. Dans cette affaire, il s'agissait d'une structure associative française employant une centaine de salariés, et avait été désigné un représentant syndical au CSE. L'employeur contestait cette désignation parce que l'effectif s'élevait à moins de 50 salariés, car la grande majorité était des salariés en contrat aidé. Les juges du fond avaient considéré que le patron était dans son droit, la Cour de cassation a donc interrogé la CJUE. On était dans une situation où l'article L1111-3 était contraire au droit de l'UE. Mais la CJUE a précisé que le juge national ne pouvait écarter ce texte car ni la charte si la directive n'avaient un effet direct, horizontal. Suite à cela, il y a eu des résistances des juges du fond qui ont refusé d'appliquer cet article pour la mise en place des élus du personnel. Il a fallu que la Cour de cassation intervienne pour mettre fin aux divergences d'appréciation par un arrêt du 9 juillet 2014, où elle rappelle la jurisprudence de la CJUE. L'article L1111-3 n'a pas été retouché par le législateur mais un autre texte, l'article L2301-1 a fait l'objet d'une modification en 2018. Il résulte de cet article que les règles de mise en place des CSE, des comités d'établissement et des comités de groupe, par dérogation à l'article L1111-3, les salariés sous contrat aidé doivent être pris en compte dans l'effectif. C'est d'autant plus compliqué que ce texte ne vise pas la représentation syndicale. Il n'y a pas un texte équivalent à L2301-1 pour les représentants syndicaux, donc on applique toujours L1111-3. La question se pose de savoir si notre droit est vraiment en conformité avec celui de l'UE. On peut considérer que l'information-consultation est une prérogative des comités et pas des représentants syndicaux.

§3: Les règles de franchissement des seuils sociaux

Si je franchis le seuil, je mets en place les institutions, ou elle peut gagner en prérogatives, etc. Le franchissement est un élément clé, et peut être un frein à l'embauche. Depuis 2017, les règles ont été assouplies pour que les employeurs soient moins frileux et embauchent. La question qui se pose est celle de savoir à quel moment et en tenant compte de quelle période faut-il calculer l'effectif pour décider de la mise en place de la représentation du personnel, ou de sa suppression. On va avoir des règles de franchissement des seuils. Le droit va s'efforcer de lisser les conséquences d'un franchissement d'un seuil de 50 salariés. Cela vaut pour les CSE, l'approche est différentes pour les délégués syndicaux.

A) Les CSE

1) Les règles de franchissement à la hausse

Ici, ce n'est que de manière très progressive que les obligations de l'employeur vont être mises en place, autrement dit que les attributions du CSE vont lui être accordées. Le Code du travail envisage trois hypothèses. La première concerne le franchissement du seuil de 11 salariés. À partir de ce seuil, un CSE aux prérogatives réduites sera mis en place. L'article L2311-2 prévoit l'obligation pour l'employeur d'organiser une élection pour la mise en place du CSE lorsque l'entreprise compte au moins 11 salariés pendant 12 mois consécutifs. Quand le seuil est atteint, l'employeur doit organiser des élections dans les 90 jours qui suivent. Concrètement, si l'entreprise comporte 11 salariés pendant 11 mois consécutifs et 10 salariés pendant 1 mois, il n'y a pas d'obligation. Avant 2017, il fallait que les seuils soient franchis pendant 12 mois non-consécutifs au cours des trois dernièrees années (on s'en fiche un peu). Deuxième hypothèse, le franchissement du seuil de 50 salariés. On a une entreprise qui comptait moins de 50 salariés et passe à 50. Concrètement, ce seuil fait que le CSE va être titulaire d'attributions renforcées et de moyens supplémentaires. C'est ici que l'on va avoir une montée en charge progressive des attributions du CSE. Dans les entreprises de 50 salariés et plus, le CSE aura deux types de prérogatives. Il aura des attributions récurrentes, et il va avoir des attributions ponctuelles, par exemple en cas de licenciement économique collectif. Lorsque l'effectif de 50 salariés est atteint pendant 12 mois consécutifs, le CSE va être investi immédiatemment des attributions temporaires dont sont dotées les CSE dont l'effectif est supérieur à 50 salariés. Cependant, les attributions récurrentes seront attribuées de façon différées. Il pourra les exercer au terme d'un nouveau délai de 12 mois dont le point de départ est le jour de la fin du premier délai, donc 24 mois. L'article L2312-2 prévoit un autre aménagement. Lorsque au terme du second délai de 12 mois consécutifs, les mandats des élus restants à courir est inférieur à un an, le point de départ du second délai de 12 mois est reporté après l'élection du nouveau CSE. Autrement dit, l'ancien CSE n'exercera que les attributions ponctuelles, puis il y aura un nouveau délai de 12 mois pour que le CSE puisse effectuer les attributions récurrentes.

Une autre hypothèse est la mise en place d'un CSE dans un entreprise passant de rien à un CSE de 50 salariés. Si dans cette entreprise, pendant 12 mois consécutifs, l'entreprise est de moins de 50 salariés, le CSE va exercer l'ensemble des attributions récurrentes ou ponctuelles exigées par la loi à l'issue d'un délai de 12 mois à compter de sa mise en place. Il est élu, puis on attend 12 mois pour qu'il obtienne l'ensemble des attributions élargies. Il aura pendant 12 mois les attributions réduites.

2) Les règles de franchissement des seuils à la baisse

Le but du législateur est d'éviter une disparition trop brutale des IRP. Concrètement, cela implique que s'il y a franchissement d'un seuil à la baisse et que le CSE est en cours de mandat, il n'y a pas d'effet sur l'existence du CSE ni ses attributions. Les effets de la baisse sont reportés au terme des mandats. C'est au renouvellement que l'on tient compte de la baisse des effectifs. Lorsque les effectifs de l'entreprise baissent et que le seuil de 50 salariés n'a pas été atteint pendant 12 mois consécutifs, le nouveau CSE n'aura que des attributions réduites. Si on est sur un seuil de 11 salariés qui n'est pas atteint pendant 12 mois consécutifs apprécié au jour de l'éléection, disparition du CSE, L2313-5.

B) es règles de franchissement pour les délégués syndicaux

Les périodes de seuils sont les mêmes pour les délégués. Pour le franchissement à la baisse, l'article L2143-11 antérieur à 2017 prévoit qu'en cas de réduction importante et durable des effectifs en deça de 50 salariés, il est possible de mettre fin au mandat des délégués syndicaux de manière anticipé. Cependant, cela implique un accord entre l'employeur et les syndicats représentatifs. S'il n'y a pas d'accord, l'employeur peut éventuellement demander à l'administration du travail de mettre fin au mandat. Elle le fera d'autant que les mandats des délégués syndicaux sont calqués sur les élus professionnels, les mandats prennent fin à la fin dy cycle électoral.

Sous-chapitre 2: Le statut des représentants des salariés

On va avoir des règles similaires entre les IRP. Il est assez logique que les salariés s'engagent au nom de leurs collègues pour permettre la défense de l'intérêt collectif ne soient pas pénalisés financièrement du fait de leur mandat. C'est pourquoi le législateur prévoit au profit des délégués syndicaux de leur attribuer un crédit d'heures qui seront rémunérées pour leur permettre d'exercer leurs attributions sans perte de rémunération. On ne peut pas exclure que ces représentants des salariés soient plus exposés que leurs collègus à des mesures patronales défavorables pouvant affecter leur carrière. Pour les protéger, mais aussi pour garantir une représentation effective des salariés, ils vont bénéficier d'une protection légale spécifiques. Le but de cette protection est de les protéger, mais aussi de protéger leur mandat, permettant de mettre en oeuvre des droits fondamentaux. Ils ne peuvent pas renoncer à leur protection.

Section 1: Le crédit d'heures/les heures de délégations

Le Code du travail prévoit pour chaque membre titulaire ou chaque personne désignée dans une IRP un nombre d'heures de délégation qu'il va pouvoir utiliser librement pour l'exercice de ses attributions. L'article L2315-7 du Code du travail pose un principe général que l'employeur doit laisser le titulaire du mandat le temps nécessaire à l'exercice de sa fonction. Pour les élus du CSE, seuls les élus titulaires ont en vertu de la loi des heures de délégation. Les suppléants n'en ont pas. Ils vont pouvoir bénéficier des heures de délégation titulaires en remplaçant le titulaire. Le nombre de délégation dévolu peut être fixé dans l'accord prélectoral, un accord collectif fixant des règles de l'élection. Dans le protocole, on peut fixer le nombre d'heure de délégation. Ce n'est qu'à défaut de stipulation conventionnelle qu'on appliquera la loi. L'article R2314-1 prévoit les heures de délégation. Par exemple, à partir de 11 salariés, il y aura un élu et un suppléant, avec 10 heures de délégation par mois pour l'élu titulaire. De 300 à 399 salariés, on aura 11 élus titulaires et 11 suppléants. Chaque élu titulaire aura 22 heures de délégation par mois. Il convient donc de présenter le régime juridique de ces heures de délégation. Le principe fondamental est que ces heures de délégations sont considérées de plein droit comme étant travaillées et elles doivent donc être payées à échéance normale, L2315-10 Ctrav. 

Section 2: