Sous-section 2: Les modalité de la protection

La protection des salariés protégés va être garantie par une procédure d'autorisation administrative, autorisation de toute mesure de rupture du contrat, de modification d'un élément contractuel, ou de toute mesure de changement des conditions de travail, et que ce changement peut avoir un lien avec l'exercice des missions. Cette procédure est impérative. Elle est très précisément décrite par les textes et il n'est pas possible d'y déroger d'une manière ou d'une autre, elle est donc d'ordre public absolu. Il appartient ensuite à l'inspecteur du travail d'autoriser ou non la décision, en sachant que la décision de l'inspecteur peut faire l'objet de recours. Enfin, le fait pour l'employeur de prendre une mesure sans autorisation administrative ou de passer outre un refus entraîne des sanctions rigoureuses.

§1: La procédure d'autorisation préalable

A) Trois caractéristiques générales de la procédures

La première caractéristique de cette procédure est qu'elle est d'ordre public. L'employeur ne pourrait s'y soustraire en recourant à des modes de rupture spécifiques, notamment des modes de rupture judiciaire. Concrètement, l'employeur ne peut pas solliciter le juge judiciaire pour demander la résiliation du contrat. C'est ce qu'a décidé la COur de cassation dans un arrêt de chambre mixte le 21 juin 1974, les arrêts Perrier. Dans cette affaire, la Cour a décidé que l'employeur ne pouvait s'adresser au juge pour invoquer un manquement du salarié et obtenir l'application de l'article L1224 du Code civil relative à la résiliation judiciaire du contrat. Les juges répressifs sont allés plus vite, puisque la chambre criminelle a considéré que le seul fait pour l'employeur d'introduire une demande de résiliation judiciaire du contrat d'un salarié protégé constitue une infraction pénale et caractérise le délit d'entrave, arrêt 29 janvier 1983. Le fait de s'addresser au juge permet de caractériser l'infraction, car il est interdit à l'employeur d'essayer de contourner la protection des salariés protégés, qui est d'ordre public. Par ailleurs, le salarié lui-même ne pourrait pas renoncer à sa protection, parce que cette protection le protège en tant que représentant des salariés. C'est le droit des salariés à être représenté qui est protégé. C'est ce qui explique qu'y compris la rupture conventionnelle individuelle nécessite une demande administrative lorsque le salarié est protégé.

Deuxièmement, cette procédure particulière n'exclut pas l'application du droit commun. Au contraire, cette procédure spéciale doit être combinée avec les procédures de droit commun applicables à tous les salariés. La procédure ne se substitue pas aux procédures de droit commun, elle s'ajoute à elles. En pratique, il faudra articuler cette procédure d'autorisation avec les procédures de licenciement, si c'est un licenciement pour un motif personnel il faudra par exemple respecter le cas disciplinaire pour une faute. Par exemple, l'employeur doit respecter un délai de deux mois après la découverte avant de commencer la procédure. Si le licenciement du salarié est justifié par un motif économique, la procédure d'autorisation doit se combiner à ces règles.

Enfin, troisième remarque, l'employeur va avoir la possibilité de prononcer une mise à pied conservatoire. C'est d'autant plus nécessaire que la faute reprochée à un salarié protégé peut être grave. Or, la procédure de rupture du contrat va s'étaler dans le temps, et il peut être difficile pour l'employeur de maintenir le salarié dans l'entreprise. Lorsque la présence du salarié est rendue impossible pendant le cours de la procédure, lorsque l'on peut lui reprocher une faute grave. Puisque la procédure va se prononcer, l'employeur pourra prononcer une mise à pied conservatoire en attente de la décision de l'inspecteur du travail. C'est une mesure conservatoire, pas une sanction. cette factulté est prévue à l'article L2421-3. Le salarié n'aura pas à travaillé, et ne percevra pas de rémunération. C'est simplement l'application des principes du droit contractuel, on suspend l'exécution du contrat. La jurisprudence considère que si la mise à pied suspend le contrat de travail, en revanche elle ne suspend pas le mandat. Le salarié mis à pied peut parfaitement venir dans l'entreprise pour exercer ses attributions, participer aux réunions ou venir voir des salariés s'il est délégué syndical. L'employeur qui s'opposerait à la venue du salarié mis à pied commettrait un délit d'entrave. Au terme de la mise à pied, si le licenciement n'est pas autorisé par l'administration, la mesure sera annulée et ses effets seront supprimés de plein droit, article L2421-3 in fine. Il en résulte alors que l'employeur doit réintégrer le salarié dans son emploi, et lui payer les salaires dont il a été privé pendant sa mise à pied. Un arrêt récent de la chambre social du 11 décembre 2024, n°23-13332, concernant la mise à pied disciplinaire. Ici, c'est l'hypothèse d'une mise à pied prononcée à titre de sanction et non à titre conservatoire. La question était de savoir si l'employeur peut prononcer une mise à pied disciplinaire sans l'accord du salarié ou pas, et si à défaut d'accord il doit demander à l'inspecteur. Le problème est que la mise à pied entraîne une perte de rémunération. On peut analyser cela comme une modification temporaire du contrat. Dans l'affaire soumise, la chambre sociale change d'analyse. Elle considère que la mise à pied disciplinaire ne modifie pas le contrat mais entraîne seulement la suspension du contrat, et en déduit que l'employeur peut imposer une mise à pied disciplinaire au salarié. Ce serait différent pour une rétrogradation du salarié à titre disciplinaire, car elle ne suspend pas le contrat, elle le modifie.

B) Le déroulement de la procédure d'autorisation de l'inspecteur du travail

Il va falloir articuler cette procédure spéciale avec les procédures de droit commun, en particulier celle delicenciement de droit commun. La procédure va se dérouler a minima selon les étapes suivantes. La procédure débute avec la convocation du salarié à l'entretien préalable au licenciement, c'est une exigence de droit commun, sachant qu'ensuite doit avoir lieu l'entretien préalable. Le projet doit ensuite être adressé à l'inspecteur du travail, donc l'entretien a eu lieu avant la saisine, sachant que pour certains représentants du personnel, comme les élus du CSE et les représentants syndicaux au CSE, le projet doit préalablement être soumis pour avis au CSE, L2421-3. Cette obligation ne concerne pas les entreprises de 11 à moins de 50 salariés. C'est le Conseil d'Etat qui s'est prononcé en ce sens dans un avis du 21 décembre 2021 en se basant sur une lecture littérale de l'article L2421-3. Pour les délégués syndicaux, les salariés mandatés pour une négociation, les titulaires d'un mandat extérieur, la loi ne prévoit pas la consultation du CSE, le projet est directement envoyé à l'inspecteur du travail . La demande d'autorisation doit lui être adressée, avec l'avis potentiel du CSE, par LRAR. Si le CSE doit être consulté, la saisine de l'inspecteur doit avoir lieu dans les 15 jours de la délibération du CSE. En cas de mise à pied conservatoire, la loi fixe des délais plus courts, dans ce cas la loi prévoit que le CSE, le cas échéant, doit être saisi dans les 10 jours de la mise à pied, et la demande d'autorisation doit être transmise à l'inspecteur du travail dans les 48h de la délibération du CSE. S'il n'y a pas d'avis du CSE requis par la loi, l'inspecteur du travail doit être saisi dans les 48h de la mise à pied. Si ces délais ne sont pas respectés, la mise à pied est frappé de nullité, pas la mesure finale. Le salarié doit donc être payé en attente de la fin de la procédure. En cas de mise à pied, les délais sont raccourcis du fin des conséquences de la mise à pied pour le salarié. À la réception de la demande, l'inspecteur du travail a l'obligation de procéder à une enquête contradictoire. Cette dernière est prescrite à peine de nullité de la décision administrative qu'il viendrait à prononcer, R2421-4. Employeurs et salariés doivent être contactés et entendus. Le salarié peut alors se faire assister par un représentant de son syndicat. Toutes les pièces produites par l'employeur doivent lui être communiquées. Il peut aussi enquêter.

§2: La décision de l'inspecteur du travail et les recours

L'inspecteur du travail statue en principe dans le délai de deux mois à compter de la demande, article R2421-4 et R2421-11 pour les élus. Il a des délais plus courts, 8 joursn, en cas de mise à pied conservatoire. Il se peut que les nécessités de l'enquête une prorogation du délai, mais justifié. L'inspecteur du travail doit motiver sa décision, puis la communiquer par LRAR à l'employeur, au salarié et le cas échéant au syndicat concerné, le syndicat dont est membre le salarié protégé. Si l'inspecteur garde le silence pendant le délai de deux mois, cela vaut décision de rejet de la demande. La loi ne précise pas les conditions d'autorisation ou de refus de l'inspecteur du travail. Autrement dit, il dispose d'un pouvoir discrétionnaire, mais pas arbitraire. La décision de l'inspecteur du travail peut faire l'objet d'un contrôle, par le juge administratif. C'est pourquoi les éléments d'appréciation des autorisations ou des refus sont précisés par la jurisprudence du Conseil d'État. Que décide-t-il? Première règle fondamentale, que la mesure ne peut en aucun cas être fondée sur l'exercice de son mandat et de ses attributions par le salarié protégé. La mesure doit être totalement étrangère à l'exercice du mandat. Par exemple, lm'employeur ne peut pas décider d'une mesure disciplinaire à l'encontre d'un salarié protégé arrivant systématiquement en retard aux réunions du CSE, cela ne relève pas du pouvoir disciplinaire de l'employeur. En principe, tous les faits commis à l'occasion de l'exercice du mandat ne opeut justifier une sanction patronale. Il en va autrement lorsque les faits commis au cours de son mandat caractérise le manquement à une obligation découlant du contrat de travail. Par exemple, dans un arrêt du 27 mars 2015, le Conseil d'État a considéré que pouvait constituer un motif de licenciement le fait pour un salarié protégé d'avoir donné un coup de tête à un collègue même si ce coup de tête avait été donné au cours d'une suspension de réunion du CSE, arrêt n°36-86155. Dans un autre arrêt, le Conseil d'État a considéré que pouvait fonder le licenciement le fait pour un salarié protégé d'utiliser ses heures de délégation pour travailler dans une autre entreprise. Dans ces deux affaires, le Conseil d'État a relevé le manquement du salarié à des obligations découlant de son contrat de travail. Dans la première affaire, c'est l'obligation pour le salarié de ne pas porter atteinte à la sécurité des autres salariés au sein de l'entreprise. L'autre était le manquement à l'obligation de loyauté à l'égard de l'employeur. Autre exemple, l'hypothèse d'un délégué syndical qui s'était introduit dans la messagerie d'un collègue pour récolter des informations dans le cadre de son mandat, mais sans l'autorisation du collègue, ce qui constituait pour le Conseil d'État un manquement au principe de loyauté, 10 juillet 2019. Arrêt du 29 juin 2016, avec une hyypothèse de harcèlement moral commis par un salarié protégé dans l'exercice de ses fonctions de représentations à l'égard de certains collèges, ici aussi l'obligation était de ne pas porter atteinte à la santé des autres salariés. Autre règle, l'autorisation de licencier ne peut être accordée par l'inspecteur du travail que si les faits présentent "un certain degré de gravité compte tenu des devoirs et obligations de l'intéressé. Par exemple dans une affaire du 7 octobre 2022, le salarié s'était vu reprocher des propos racistes et sexistes à l'égard des salariés sous sa responsabilité qui présentait un degré de graviter suffisant compte tenu du mandat exercé par l'intéressé. Si le licenciement est de motif économique, le juge administratif considère que l'inspecteur du travail doit apprécier la réalité et la pertinence du motif. Par ailleurs, il doit s'assurer que tout a été mis en oeuvre par l'employeur pour permettre le reclassement du salarié. C'est une obligation pour un licenciement pour motif économique, et la recherche doit être vérifiée par l'inspecteur du travail. Le juge administratif considère également que l'inspecteur du travail doit vérifier la régularité de la procédure. Toutefois, si l'inspecteur du travail refuse d'autoriser la mesure pour un motif de forme, l'employeur a le droit de présenter une nouvelle demande sur la base des mêmes faits sans procéder à un nouvel entretien préalable. Il en va différemment si de nouvelles circonstances apparaissent. Enfin, la jurisprudence administrative admet que l'inspecteur du travail puisse refuser d'autoriser un licenciement pour des motifs d'opportunité. La mesure est justifié, la procédure est régulière, mais l'inspecteur du travail juge que la mesure n'est pas opportune. C'est le cas pour appaiser un conflit, un climat tendu dans l'entreprise, éviter un trouble à l'ordre public. C'est le cas en particulier lorsque le licenciement du salarié entraînerait la disparition de tout représentant du personnel dans l'entreprise. Il en va différemment en cas d'atteinte excessive aux intérêts de l'employeur ou de l'entreprise. Par exemple, si le salarié a donné un coup de boule à l'employeur. En cas de licenciement économique, l'inspecteur du travail ne peut pas se dispenser de contrôler le motif du licenciement en se fondant sur l'accord du salarié. Le salarié protégé peut passer par la rupture conventionnelle individuelle, et l'inspecteur du travail sera plus léger, il contrôlera uniquement la régularité de la procédure, et vérifier qu'il n'y ait pas de vice du consentement du salarié. Quoi qu'il en soit, la décision de l'inspecteur du travail est toujours suspectible de recours, du salarié ou de l'employeur. Ici, deux types de recours sont possibles contre a décision de l'inspecteur du travail: un recours hiérarchique et un recours contentieux.

Le recours hiérarchique est porté devant le ministre du travail dans les deux mois de la notification de la décision par l'une ou l'autre des parties. Ce recours n'est pas suspensif. Le recours contentieux est porté devant le juge administratif dans le même délai. Ce recours contentieux peut concerner la décision de l'inspecteur du travail mais aussi la décision du ministre. Les deux recours ne portent pas sur les mêmes objets, puisque le recours hiérarchique est un recours pour motif de légalité, tandis que le juge va exercer un contrôle entier qui va porter sur les faits, leur gravité, la nécessité de la mesure ou son opportunité. La chambre sociale a eu l'occassion de rappeler que le principe de séparation des pouvoirs fait que la compétence du juge administratif exclut la compétence du juge judiciaire. Autrement dit, le juge judiciaire qui viendrait à être saisi ne peut sans violer le principe de séparation des pouvoirs prononcer la nullité du licenciement pour motif économique d'un salarié protégé en se basant sur une discrimination syndicale alors que le licenciement a été autorisé par l'inspecteur du travail diont la décision est devenu définitive, arrêt 17 janvier 2024. L'employeur obtenant l'autorisation de l'inspecteur du travail de prendre la mesure n'est pas obligé de la mettre en oeuvre, il peut y renoncer. Il peut aussi s'accorder un délai pour mettre la mesure en oeuvre.

§3: Les sanctions en cas de violation du statut protecteur

Il convient de distinguer à cet égard les sanctions civiles des sanctions pénales.

A) Au plan civil

Lorsqu'une mesure de licenciement est autoriséee par l'inspecteur du travail, le salarié protégé va avoir les mêmes droits qu'un salarié ordinaire dont le contrat est rompu. Il aura droit à un préavis, sauf exception, et il pourra prétendre à une indemnité de licenciement dans les conditions du droit commun, sauf faute grave ou lourde de sa part. De même en cas de rupture conventionnelle, on applique le droit commun, il percevra une indemnité de rupture donc le montant est égale au montant de l'indemnité légale de licenciement et dans les secteurs de l'interprofession il aura droit aussi à l'indemnité conventionnelle de licenciement. Mais qu'en est-il en cas de violation du statut protecteur? On va distinguer le cas d'un licenciement sans autorisation de l'administration, et le cas où l'autorisation a été accordée, puis annulée.

1) Rupture du contrat sans autorisation

Le licenciement sans autorisation d'un salarié protégé constitue une voie de fait, en tant que telle la rupture est frappée de nullité, la sanction civile la plus grave. Dans ce cas, le salarié pourra demander la réintégration dans son emploi aux conditions antérieures. Le salarié peut ne pas souhaiter réintégrer son emploi. Dans ce cas, il aura droit à des indemnités. S'il demande la réintégration, l'employeur doit le réintégrer dans son emploi et aux conditions antérieures. Il en va ainsi même si ses collègues ne souhaitent pas son retour et refusent de travailler avec lui. Cette réintégration peut être ordonnée en référée, et si besoin sous astreinte. Par exemple, arrêt avec un salarié protégé manager dont les collègues dénoncés pour harcèlement moral, et l'employeur avait dû le réintégrer, mais il ne l'avait pas mis avec les autres salariés, l'employeur a été condamné. En outre, ce salarié pourra demander des dommages et intérêts pour violation de son statut protecteur. L'objectif est ici de réparer le préjudice matériel et moral subi du fait de la rupture entre le jour de la rupture et le jour de sa réintégration effective dans l'emploi. En pratique, el préjudice matériel correspond au montant des salaires dont il a été privé. L'employeur a donc intérêt à aller vite. Lorsque le salarié demande sa réintégration dans son emploi, la seule possibilité pour l'employeur de ne pas le réintégrer c'est d'invoquer une impossibilité absolue de le réintégrer. La jurisprudence fait une interprétation très stricte de cette impossibilité absolue. Dans quel cas il y aura-t-il impossibilité absolue? En cas de fermeture de l'entreprise par exemple. Il y a eu un arrêt d'annulation d'autorisation du 1er décembre 2021 dans lequel la Cour de cassation a admis l'existence d'une impossibilité absolue de réintégrer une salarié dont l'autorisation de licenciement avait été annulée pour des motifs de forme. En l'espèce, la salarié avait été licenciée parce qu'elle faisait du harcèlement moral à l'égard des salariés placés sous son autorité. Les salariés avaient exercé leur droit de retrait, et l'employeur avait fait une nouvelle demande à l'inspecteur du travail en respectant la procédure, et la salarié avait été licenciée pour les mêmes faits. Elle contestait la mesure et demandait au juge judiciaire sa réintégration. Dans ce cas, la Cour de cassation a décidé de ne pas faire droit à la demande de la salarié dans la mesure où l'obligation de sécurité pesant sur l'employeur rendait absoluement impossible la réintégration de la salarié dans son emploi. La Cour de cassation met en balance la protection de la salarié en tant que représentante du personnel avec l'obligation de sécurité de l'employeur. Comment interpréter cette décision? Ici, l'annulation de l'autorisation du licenciement portait sur la forme et non le fond.

Il y a aussi le cas où le salarié ne souhaite pas réintégrer l'entreprise. Il pourra prétendre à une indemnité au titre de la violation de son statut protecteur. Ici, comme il n'y a pas réintégration, l'indemnité est égale au montant des rémunérations qu'il aurait perçu entre la date de son licenciement et l'expiration de la période de protection prévue par la loi à laquelle il a droit en tant que représentant du personnel dans la limite de deux ans. En outre, il va pouvoir prétendre à des dommages et intérêts pour licenciement illicite, L1235-3-1, le licenciement est frappé de nullité, on écarte le barème de 2017, les dommages et intérêts ne sont pas plafonnés, et il a droit à au moins six mois de salaires.

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